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Sentencia del Constitucional

Juristas alertan de que el despido por bajas justificadas puede discriminar a las mujeres

Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional avala el cese objetivo de un empleado si acumula bajas intermitentes pero justificadas. Las mujeres trabajadoras acumulan este año el 28,4% más de días de baja por enfermedad que los hombres trabajadores y sus periodos de incapacidad son más largos

 

Una mujer de limpieza en un hogar realizando sus labores profesionales. - CARLOS MONTANYES (EL PERIÓDICO)

GABRIEL UBIETO
02/11/2019

La sentencia publicada esta semana por el Tribunal Constitucional (TC) en la que avalaba el despido por bajas intermitentes aunque justificadas ha reavivado las más contundentes críticas contra la reforma laboral del PP. Y más allá del debate sobre la libertad de empresa y el derecho a la salud, en el que el TC se posicionó a favor del primero, parte del mundo jurídico ha advertido de que la legislación española puede estar incurriendo, en dicho aspecto, en una discriminación de género contra las mujeres.

La primera en alzar la voz fue una de las dos magistradas que forman el alto tribunal, tal como expresó en el voto particular que emitió contra la sentencia. "Aún más importante que los anteriores aspectos me parece el hecho, evidente a mi modo de ver, de que la norma incurre en una discriminación indirecta por razón de sexo que la sentencia de la que disiento no ha sido capaz de apreciar, aun siendo incontestable su evidencia", formuló con contundencia y reproche hacia sus compañeros, la magistrada María Luisa Balaguer Callejón.

Y es que el primer caso que, tras nueve años de reforma laboral en vigor, llegó al Constitucional fue el de una trabajadora del sector de la atención telefónica. Casualidad o no, son diversos los indicadores, tanto oficiales como de organismos privados, que constatan que las mujeres tienden más que los hombres ausentarse de su puesto de trabajo debido a bajas por enfermedad.

Según las cifras recopiladas por las mutuas colaborados de la Seguridad Social, las mujeres acumulan el 28,4% más de días de baja que los hombres en lo que va de año. Entre enero y agosto, últimos datos disponibles, ellas han causado baja justificada un total de 56 millones de días, frente a los 43,6 millones de los hombres. Una proporción que adquiere mayor dimensión si se tiene en cuenta que en el mercado laboral español hay el 13,7% más de trabajadores que de trabajadoras.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR ENFERMEDAD?

Ellas no solo acumulan más días de baja, sino que estas son más duraderas. Hasta agosto la baja por contingencias comunes (es decir, una enfermedad corriente) de una mujer duraba de media 37,7 días, frente a los 33,8 días de los hombres. "La sentencia expresa una visión muy reduccionista del concepto de enfermedad, ¿qué pasa con aquellos trastornos que se manifiestan mediante brotes, como una migraña, o de manera periódico, como los trastornos menstruales?", se preguntan desde el bufete de abogados Collectiu Ronda.

"La sentencia del Constitucional perjudica especialmente a los trabajadores de aquellos sectores con menor prevención laboral", señala el profesor de derecho del trabajo de la UAB Albert Pastor. "Y las mujeres son las que tradicionalmente han ocupado aquellos empleos donde los riesgos ergonómicos son más habituales y las rutinas físicas más repetitivas, como consecuencia de la reproducción de los roles de género", añade Pastor; vinculándolo con las profesiones de cuidado de personas, limpieza o hostelería, entre otros.

MERCADO LABORAL ENVEJECIDO

La sentencia del TC avala el reformado artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que dada la estadística disponible no solo puede acarrear un sesgo de género, sino que también puede convertirse en una herramienta cada vez más frecuente para gestionar los despidos por parte de las empresas. Y es que existe una correlación positiva, tanto entre hombres como entre mujeres, entre días de baja y edad. Es decir, cuánto más mayores son los ocupados más días de baja acumulan.

Según los datos del VIII Informe de Adecco sobre absentismo, los trabajadores entre 55 y 64 años acumularon en el 2018 el 61,3% más de bajas que la media. Y dada la evolución demográfica, el mercado laboral tiende hacia el envejecimiento. Si en el 2002, primeros datos disponibles de la Encuesta de Población Activa (EPA) del Instituto Nacional de Estadística (INE), los ocupados mayores de 45 años representaban a menos de un tercio del total (29,5%); en el 2019 ya eran casi la mitad de los trabajadores activos (44,5%).

CUIDADO CON LA ESTADÍSTICA

La estadística ha sido una de las piezas de apoyo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para sustentar varias de sus sentencias recientes. La justicia europea recriminó el pasado mayo al Reino de España que su método para calcular las pensiones de los trabajadores a tiempo parcial era discriminatorio para las mujeres. No porque el cálculo perjudicara directamente a las mujeres, respecto a los hombres, sino porque este perjudicaba a los trabajadores a tiempo parcial respecto a los de a tiempo completo y los primeros eran en su gran mayoría mujeres.

Los juristas consultados para este reportaje coinciden en que el voto particular de la magistrada del TC Balaguer Callejón puede devenir una invitación para que futuras instancias judiciales lleven a Europa la cuestión de si la norma avalada por el TC supone una discriminación indirecta de género.

No obstante, el vicedecano de derecho de la UOC, Ignasi Beltran, alerta sobre el uso de la estadística como argumento jurídico. "En determinadas circunstancias, los datos estadísticos sobre un índice alto o bajo de feminización podrían no ser suficientes para confirmar que se está ante un comportamiento indirectamente discriminatorio. Salvo que, obviamente, se hayan tenido en cuenta variables de control clave", afirma.

   
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